LA NUEVA PROFESIÓN DE ANTILAVADO DE ACTIVOS Y SU IMPACTO TECNOLÓGICO. PARTE II
Introducción
El gran avance y perfeccionamiento del crimen Organizado manifestado a través de múltiples delitos, se ha convertido en una seria amenaza para la estabilidad y una sana marcha de la sociedad. Entre estos crímenes se destaca el Lavado de Activos y los delitos que le sirven de precedentes. El lavado de activos es un delito de carácter autónomo, tipificado y sancionado en la ley, cuyo objetivo es convertir, transformar u ocultar la naturaleza, existencia, origen y aplicación de las ganancias provenientes de otros delitos graves. El lavado de activos se asocia comúnmente con el tráfico de drogas y el crimen organizado pero puede relacionarse con cualquier otro delito que genere fondos o un retorno financiero, incluyendo extorsión, secuestro, tráfico de seres humanos, terrorismo, corrupción gubernamental y tráfico de armas, entre otros. La motivación del lavador de activos es el goce y disfrute del enriquecimiento ilícito a través del encubrimiento del delito fuente o precedente. Para enfrentar el auge del crimen organizado es necesario mirar a varios aspectos, tales como: 1. Evaluar el riesgo de lavado de dinero y administrarlo como tal y tratar de identificar nuevos riesgos para la industria. 2. Volver a principios claves y ver si están contemplados los nuevos retos 3. Debe propiciarse un buen ambiente operativo y procesos adecuados 4. Competencia de los que realizan las funciones de prevención 5. Compensación adecuada para este personal de prevención 6. Compromiso de la dirección ante el fenómeno de la prevención 7. Empoderamiento y reportar a altos niveles de la organización. 3 II. El Lavado de Activos El lavado de Activos, también conocido como Lavado de dinero, Blanqueo de capitales, etc. es la operación que consiste en hacer que los fondos o activos obtenidos a través de actividades ilícitas aparezcan como el fruto de actividades lícitas y circulen sin problema en el sistema financiero. Es decir, es la actividad en la cual una persona u organización criminal, procesa las ganancias financieras, resultando de actividades ilegales, para tratar de darles la apariencia de recursos obtenidos de actividades lícitas 2.1 Etapas del Lavado de Activos Para poder identificar oportunamente actividades que puedan estar relacionadas con el lavado de activos, es necesario conocer las tres (3) etapas del proceso. Aunque estas tres (3) etapas ocurren independientemente, es posible que ocurran en forma simultánea. La tres (3) etapas del lavado de activos son: (i) la colocación; (ii) la transformación o conversión; y (iii) la integración de los fondos ilícitos. 2.1.1 Colocación La fase inicial y más vulnerable del proceso del lavado de activos es la colocación. El objetivo consiste en introducir los ingresos ilegales en el sistema financiero evitando reportes y controles pertinentes. Las técnicas de colocación incluyen el fraccionamiento de depósitos en moneda en sumas que evadan las exigencias de presentar informes o la combinación de depósitos en moneda de empresas legales e ilegales. Para el criminal, la colocación inicial del dinero en el sistema económico y en especial en el financiero suele ser el paso más difícil del proceso. Los delincuentes reciben grandes cantidades de dinero en efectivo en moneda nacional, divisas u otros bienes de los cuales deben desprenderse rápidamente para evitar la acción de las autoridades. 4 2.1.2 Transformación o Conversión La segunda fase del proceso de lavado de activos es la transformación, que consiste en trasladar fondos por todo el sistema financiero, con frecuencia, a través de una compleja serie de transacciones para crear confusión y complicar el rastreo documental y de auditoria. Ejemplos de transformación incluyen el cambio de instrumentos monetarios por sumas mayores o menores, o la transferencia de fondos a varias cuentas y a través de estas, en una o más instituciones financieras. 2.1.3 Integración El objetivo final del proceso de lavado de activos es la integración en el circuito económico. Una vez que los fondos están en el sistema financiero y fueron aislados del delito precedente a través de la transformación, se utiliza la integración para crear la apariencia de legalidad por medio de transacciones adicionales. Estas transacciones protegen aún más a los delincuentes de una conexión registrada con los fondos brindando una explicación convincente acerca de la fuente de esos fondos. Ejemplos incluyen la compra y venta de bienes inmuebles, la creación de empresas, compra de empresas con dificultades económicas, las inversiones en valores, los fideicomisos extranjeros u otros activos. Por otra parte, los esfuerzos de los organismos internacionales han cumplido en gran parte con los objetivos de mitigar el delito, que hasta hace algunos años eran solo un sueño; es así, que los países han creado, modificado y actualizado leyes, surgiendo entidades tales como las Unidades de Inteligencia Financiera, han penalizado una serie de actos que no estaban penados, se han creado autoridades y responsabilidades en los países por medio de las distintas superintendencias, se ha definido quienes son sujetos obligados y el mecanismo de supervisión más inmediato de estos sujetos obligados, que son las oficialías de cumplimiento. 5 III. El Oficial de Cumplimiento y sus Roles Como resultado de lo expuesto anteriormente, referente al auge del Crimen Organizado, nace una figura hasta hace unos años desconocida y que en el transcurso de la última década ha ido creciendo en importancia en este mundo relacionado con el control de las actividades vinculadas al lavado de dinero y financiamiento al terrorismo, nos referimos al Oficial de Cumplimiento. Quien es este individuo y de que se trata su trabajo?, donde se estudia su carrera?, cual es o debería ser su especialidad?, mucho se ha discutido sobre esto y al final lo que se observa es que la mayoría de los que estamos involucrados en esta apasionante actividad hemos tenido que involucrarnos decididamente en, evaluar, indagar, estudiar, diagnosticar e ir creando el perfil de nuestra profesión conforme la necesidad del negocio en el cual nos desempeñamos, banca, seguros, valores, pensiones, etc., el espectro de actividad en la que se mueve el Oficial de Cumplimiento es amplio. No se puede indicar con facilidad que la profesión más apropiada para el desarrollo de las funciones del Oficial de Cumplimiento, sea esta o aquella, lo que sí es importante es que el profesional que se introduzca en este mundo, en primer lugar debe gustarle su trabajo, debiendo tomar en cuenta que deberá desarrollar un olfato especial para la detección de personas u organizaciones presuntamente criminales, esto no es tarea fácil ni sencilla, se requiere de fuerza interna y voluntad. De esta forma ha sido de rigor cambiar, fortalecer y orientar los procesos de formación para la prevención y la investigación a un norte que va más allá de las bases de nuestras profesiones, procurando maximizar la experiencia y los recursos desarrollando un modelo de análisis que es más propio de la investigación criminal y si se quiere llamar ?policial?, haciendo uso de los recursos de la criminología y la criminalística, aun cuando conceptualmente el tema no sea de dominio del Oficial de Cumplimiento tradicional, al final están aplicando principios relacionados con estas disciplinas. El Oficial de Cumplimiento debe aprender a desarrollar en forma intrínseca el Análisis de Inteligencia Criminal (Análisis Criminal) reconocido como una útil herramienta de apoyo de información y es empleada exitosamente por los entes de investigación e involucra lo siguiente: 6 ? El estudio de incidentes presuntamente criminales (negocios sospechosos) ? Identificación de patrones de comportamiento, tendencias y problemas criminales, según sea la naturaleza del negocio que supervisa. Esta es una actividad muy dinámica por lo que la observación y conocimiento del negocio es vital, el Oficial de Cumplimiento ha de convertirse en un profesional apreciado y cotizado en las organizaciones en tanto no solo les vigila e impulsa a cumplir con el marco normativo existente en el país donde se ejecute su trabajo, sino que debe convertirse en un valor agregado, estratégico del negocio. Para que esto sea una realidad el Oficial de Cumplimiento debe demostrar a la Junta Directiva y a sus ejecutivos que él no es una piedra en su zapato que obstruye su negocio sino un profesional de muy alta valía, conocimiento, que controla, asesora y promueve negocios saludables para la institución. Debemos tener presente que el negocio nació primero que Cumplimiento, lo segundo no existe si no hay negocio. 3.1 Vulnerabilidad del cargo de Oficial de Cumplimiento Indudablemente la función ha crecido en importancia y en virtud de que tiene leyes que respaldan muchas de sus acciones, los ejecutivos han aprendido a ?tolerarlos? y aprender a vivir con un actor que antes no existía, pues ya tenían suficiente con la auditoria interna o externa. Las funciones y alcances de esta nueva figura cada vez penetra más a lo interno de las organizaciones y sin duda esto causa incomodidad aún entre los empresarios y ejecutivos honestos pues ven su actividad no como un valor agregado a la seguridad de sus negocios, sino como un ?mal necesario?, esto por cuanto la ley obliga a tener la oficialía de cumplimiento. Dada esta situación y de manera obvia el trabajo del Oficial de Cumplimiento se vuelve vulnerable, en virtud de que lo ?tolerarán? hasta donde el límite de su paciencia llegue y no hasta donde la ley proteja al Oficial de Cumplimiento. La ley da importancia a este cargo y aun cuando se dispone que ?alto nivel ejecutivo?, en muchas organizaciones sus directivos y gerentes burlan a las autoridades que supervisan, respecto de esta realidad, no se les equipara con 7 los demás ejecutivos, se les da la nomenclatura y las obligaciones, pero no los privilegios, razón?, simple, los consideran un gasto, no una inversión. Esto tiene consecuencias para el Oficial de Cumplimiento, en tanto golpea su moral, su estabilidad, etc., no obstante asumen su labor con todo cariño, esmero, diligencia e identificación de los fines que su noble trabajo espera de ellos, pero esto tendrá un precio y no pocos han sido despedidos o marginados a otras funciones con el objeto de neutralizar su gestión. Un Oficial de Cumplimiento sin protección de ley, vulnerable, asustado no es efectivo en la encomienda que hizo nacer su especial e importante trabajo, quieren en el gobierno y en la UIFs tener mayores y mejores resultados del trabajo de los Oficiales de Cumplimiento?, asegúrense de que están bien protegidos por la ley y no como ocurre en algunos países en los cuales este tema es regulado en un reglamento o normativa sin rango de ley y en virtud de ello, otras leyes por rango se imponen y pese a que exista una regulación ésta no termina siendo suficiente para defender su labor. 3.2 Falta de Autoridad del Oficial de Cumplimiento dentro de las Organizaciones Además de un respaldo que tenga rango de ley, el Oficial de Cumplimiento requiere en primer lugar entender él cuál es su rol dentro de la organización y segundo que tenga una autoridad no solo dada por los directivos de la organización sino que ésta venga claramente determinada en la ley y que pueda ser verificada por las autoridades administrativas, caso contrario su función puede terminar siendo decorativa. Los canales de comunicación, hacia la Junta Directiva, entre iguales y resto del personal debe estar garantizado y con medios suficientes de trabajo, no lograr esto, es mantener una oficialía de cumplimiento, que solo pasa el tiempo en trabajo operativo de controles pero que de manera efectiva nunca llega a sus objetivos y las organizaciones criminales se siguen riendo de todos en la acera del frente. Mientras estos temas no se resuelvan y adquieran mayor relevancia entre los organismos internacionales y autoridades locales, el ejercicio de la profesión del Oficial de Cumplimiento seguirá a un riesgo y 8 precio alto para quienes lo ejecutan, no produciendo su esfuerzo todo lo deseado por las mismas autoridades que han creado esta importante figura, la cual ha sido bien pensada. En este mundo globalizado en el que las organizaciones tienen que contar con mecanismos para la prevención y el control de lavado de activos, resulta de fundamental importancia entender con claridad el rol del oficial de cumplimiento. Por definición podemos decir que es la persona responsable dentro de la entidad de vigilar la adecuada implementación y funcionamiento del sistema de prevención del lavado de activos y financiación del terrorismo además de ser el delegado por la dirección de la empresa de vigilar por el cumplimiento de los programas y procedimientos internos, incluidos el mantenimiento de registros adecuados y la comunicación de transacciones sospechosas. Así mismo, El Oficial de Cumplimiento tiene por misión verificar la existencia, idoneidad y eficacia de los mecanismos diseñados para evitar el ingreso de dinero proveniente de actividades delictivas. Entre los perfiles para un Oficial de Cumplimiento podemos citar. ? Conocimiento Completo de las regulaciones pertinentes al puesto. ? Conocimiento de los productos, servicios, clientes y ubicación geográfica de las oficinas y los riesgos asociados con la actividad del cliente. ? Conocimiento técnico en análisis de riesgo, sistemas de información y auditoria. ? Experiencia en operaciones de la industria. ? Alto nivel Gerencial. ? Capacidad para generar y establecer políticas internas. ? Facilidad de expresión. 9 3.3 Funciones del Oficial de Cumplimiento ? Crear y actualizar las políticas y procedimientos para prevenir el lavado de activos y Financiamiento del Terrorismo (CFT). ? Crear políticas de aceptación de cliente bajo parámetros graduales. ? Entrenar al personal sobre las leyes y reglamentos vigentes. ? Velar por el fiel cumplimiento de las disposiciones establecidas. ? Recopilar informaciones sobre lavado de dinero y mantener registro. ? Servir de enlace con las autoridades competentes. ? Establecer perfiles de transacciones sospechosas ? Preparar y presentar los reportes de actividad sospechosas ? Orientar y capacitar al personal sobre operaciones sospechosas IV. Evolución de la Figura del Oficial de Cumplimiento Vivimos en una nueva era de controles internacionales de prevención del lavado de dinero (ALD). Los atentados terroristas del 11 de septiembre de 2001 registrados en EE.UU revolucionaron el campo del antilavado y sacaron a la luz la nueva amenaza que representa el libre movimiento y ocultamiento de fondos destinados a apoyar actos terroristas en todo el mundo, creando todo un nuevo esfuerzo para combatir la financiación del terrorismo (CFT). Como resultado a las respuestas y reacciones de los gobiernos de casi todos los países del mundo, los bancos, las instituciones financieras no bancarias y otros negocios no financieros ahora se enfrentan a obligaciones jurídicas más duras tanto a nivel nacional como internacional y a penalidades más severas. De igual manera, los reguladores de esos negocios y los agentes de la ley y fiscales que deben hacer cumplir las obligaciones jurídicas enfrentan enormes desafíos y responsabilidades en su trabajo. Como resultado de todo esto, los trabajos de los profesionales cuya responsabilidad es garantizar que sus organizaciones no sean 10 utilizadas para el lavado de dinero o la financiación del terrorismo ahora son mucho más exigentes. A medida que las regulaciones de Prevención de lavado de activos en la mayoría de los países crecen y se vuelven más complejas, la demanda de profesionales capacitados y certificados ha crecido exponencialmente en casi todos los países. Al mismo tiempo, cada vez es más importante asegurarse de que estos profesionales cuenten con la capacidad y habilidades que el trabajo requiere. Como respuesta a esta creciente demanda han surgidos en el mercado varias entidades dedicadas exclusivamente a la Capacitación y la Certificación en materia de Prevención del Lavado de Activos. Las mismas permiten adquirir conocimientos especializados, desarrollo profesional y oportunidades para relacionarse con colegas. A medida que los países adoptan las leyes de prevención, también lo hacen las expectativas de las instituciones financieras y gubernamentales, y por ende también crece el número de personas en el mundo que dedican sus carreras a la prevención, detección y control del lavado de dinero. Hoy día, las Regulaciones adoptadas en los diferentes países requieren que los Sujetos Obligados creen la figura del Oficial de Cumplimiento y se conforme una Estructura que asegure la prevención del Lavado de Activo y evite el movimiento de capitales para financiar Actividades Terroristas. V. EL GRUPO DE ACCIÓN FINANCIERA INTERNACIOONAL (GAFI) Y LAS 40 RECOMENDACIONES. El Grupo de Acción Financiera Internacional (FATF-GAFI) ? es un organismo multinacional o intergubernamental con sede en París creado en 1989 por el Grupo de los Siete países más industrializados (G-7) para fomentar acciones internacionales contra el lavado de dinero. Según el GAFI, los delitos como la venta ilegal de armas, el tráfico de drogas, el contrabando, y otras actividades del crimen organizado, pueden producir grandes ganancias. El fraude, el abuso de información privilegiada, el soborno y el fraude electrónico también pueden 11 producir grandes ganancias creando un incentivo para ¨legitimar¨ los fondos obtenidos ilícitamente a través del lavado de dinero. Cuando una actividad criminal genera importantes ganancias, el individuo o grupo involucrado debe encontrar una forma de controlar los fondos sin llamar la atención sobre la actividad subyacente o las personas involucradas. Los delincuentes hacen esto ocultando las fuentes del dinero, cambiando su forma, o movilizándolo hacia un lugar donde es menos probable que llame la atención. La Convención Contra el Crimen Organizado Transnacional de las Naciones Unidas de 2000, conocida también como la Convención de Palermo, define el lavado de dinero como: ? La conversión o transferencia de propiedad, a sabiendas de que proviene de una actividad delictiva, con el objeto de ocultar o disfrazar su origen ilícito o ayudar a cualquier persona involucrada en la comisión del delito a evadir las consecuencias jurídicas de sus acciones. ? El ocultamiento de la verdadera naturaleza, fuente, localización, disposición, movimiento, derechos con relación a, o titularidad de propiedad sabiendo que proviene de un delito. ? La adquisición, posesión o utilización de propiedad, sabiendo al momento de recibirla que la misma proviene de un delito o de la participación en un delito. Uno de los primeros logros del GAFI fue disipar la noción de que el lavado de dinero solamente se refiere a transacciones en efectivo. A través de varios ejercicios sobre ¨tipologías¨ de lavado de dinero, el GAFI ha demostrado que el lavado de dinero puede ser realizado prácticamente a través de cualquier institución financiera o negocio. Otro concepto importante en la definición de lavado de dinero es el ?conocimiento.? En los tres puntos arriba mencionados, vemos la frase ?sabiendo que proviene de un delito.? Generalmente, se utiliza una amplia explicación de ?conocimiento? en la definición del lavado de dinero. Las 40 recomendaciones del GAFI para el lavado de dinero y sus 9 Recomendaciones Especiales sobre Financiación del Terrorismo y la 3ª Directiva de la Unión Europea sobre la Prevención de la Utilización del Sistema Financiero para el Lavado de Dinero y la financiación del Terrorismo indican que la intención y el conocimiento requeridos para probar el delito de lavado de dinero incluye el concepto que dicho estado 12 mental puede inferirse de ?circunstancias reales objetivas.? En varias jurisdicciones, el término ?ceguera intencional? es un principio jurídico que se utiliza en los casos de lavado de dinero. Los tribunales lo definen como ?evadir deliberadamente el conocimiento de los hechos? o la ?indiferencia premeditada.? Los tribunales han mantenido que la ceguera intencional es equivalente al conocimiento verdadero de la fuente ilegal de los fondos o de la intención de un cliente en una transacción para lavar dinero. En octubre de 2001 el GAFI amplió su mandato para cubrir la financiación del terrorismo. Si bien los fondos destinados al lavado de dinero provienen, por definición, de actividades ilegales, como el tráfico de drogas, trata de personas y el fraude, la financiación del terrorismo puede incluir fondos de fuentes perfectamente legítimas utilizados para financiar el terrorismo. En la financiación del terrorismo se pretende ocultar el ?propósito? para el cual son utilizados estos fondos, en lugar de ocultar su origen. Los fondos terroristas pueden ser utilizados para gastos de operación, incluyendo alimentos y alquileres de viviendas, al igual que para los propios actos terroristas. En consecuencia, los fondos no son solamente para actos terroristas. Los terroristas, de manera parecida a las empresas delictivas, también buscan el secreto de sus transacciones y el acceso a los fondos. Tanto los terroristas como los lavadores de dinero, utilizan los mismos métodos para movilizar su dinero, como la estructuración de pagos para evitar los informes, y la banca subterránea, como el antiguo sistema del hawala, utilizado por los terroristas de los atentados del 11 de septiembre de 2001 en EE.UU. 5.1 Revisión de las 40 Recomendaciones 2012. En febrero de 2012, fueron publicadas las Recomendaciones revisadas nuevamente y se incorporaron las Nueve (9) Recomendaciones Especiales dentro de las 40 Recomendaciones en vez de catalogarlas como Especiales. Los cambios más importantes de esta revisión fueron: ? Crear una recomendación sobre la evaluación de riesgos y la aplicación de un método basado en el riesgo 13 ? Crear una recomendación de sanciones financieras con objetivos específicos relacionadas con la proliferación de armas de destrucción masiva. ? Centrar más la atención en las PEP (Personas Expuestas Políticamente) nacionales y las personas a las que las organizaciones internacionales han confiado funciones prominentes ? Exigir identificación y evaluación de riesgos de nuevos productos antes de su lanzamiento ? Añadir un requisito de que los grupos financieros implementen un programa de ALD/CFT por todo el grupo y tengan procedimientos para compartir información dentro del grupo. ? Incluir a los delitos fiscales en el ámbito de las categorías de delitos designados o precedente para el lavado de dinero 5.2 La Evasión Fiscal como Delito Precedente. Según se ha indicado más arriba, en las modificaciones a las Recomendaciones del GAFI de 2012 se insta a los países miembros a legislar para incluir este delito como precedente para perseguir el lavado de activos. Con respecto a este tema indicamos las siguientes consideraciones:
1. LÍMITE DIFUSO BENEFICIARIO FINAL/ CLIENTE DEL CLIENTE. CUAL ES LA FRONTERA ENTRE LA RESPONSABILIDAD DEL SUPERVISOR Y DE LAS INSTITUCIONES FINANCIERAS. El énfasis puesto por las 40 Recomendaciones del GAFI, revisada en 2012, en cuanto a la identificación del beneficiario final, ha generado ajustes regulatorios que impactan en la Debida Diligencia del cliente del 14 cliente por parte de las Instituciones Financieras, incluyendo en la profundización del conocimiento del cliente del cliente. Los reguladores instan a los sujetos obligados mantener el control para una sana Debida Diligencia (DD). Es una obligación de las Instituciones Financieras (IF) recabar suficientes informaciones para identificar el beneficiario final, especialmente del cliente del cliente y determinar la titularidad efectiva para el caso de las entidades jurídicas, la misma se torna difícil dada la limitación de suficientes informaciones públicas.
El gran avance y perfeccionamiento del crimen Organizado manifestado a través de múltiples delitos, se ha convertido en una seria amenaza para la estabilidad y una sana marcha de la sociedad. Entre estos crímenes se destaca el Lavado de Activos y los delitos que le sirven de precedentes. El lavado de activos es un delito de carácter autónomo, tipificado y sancionado en la ley, cuyo objetivo es convertir, transformar u ocultar la naturaleza, existencia, origen y aplicación de las ganancias provenientes de otros delitos graves. El lavado de activos se asocia comúnmente con el tráfico de drogas y el crimen organizado pero puede relacionarse con cualquier otro delito que genere fondos o un retorno financiero, incluyendo extorsión, secuestro, tráfico de seres humanos, terrorismo, corrupción gubernamental y tráfico de armas, entre otros. La motivación del lavador de activos es el goce y disfrute del enriquecimiento ilícito a través del encubrimiento del delito fuente o precedente. Para enfrentar el auge del crimen organizado es necesario mirar a varios aspectos, tales como: 1. Evaluar el riesgo de lavado de dinero y administrarlo como tal y tratar de identificar nuevos riesgos para la industria. 2. Volver a principios claves y ver si están contemplados los nuevos retos 3. Debe propiciarse un buen ambiente operativo y procesos adecuados 4. Competencia de los que realizan las funciones de prevención 5. Compensación adecuada para este personal de prevención 6. Compromiso de la dirección ante el fenómeno de la prevención 7. Empoderamiento y reportar a altos niveles de la organización. 3 II. El Lavado de Activos El lavado de Activos, también conocido como Lavado de dinero, Blanqueo de capitales, etc. es la operación que consiste en hacer que los fondos o activos obtenidos a través de actividades ilícitas aparezcan como el fruto de actividades lícitas y circulen sin problema en el sistema financiero. Es decir, es la actividad en la cual una persona u organización criminal, procesa las ganancias financieras, resultando de actividades ilegales, para tratar de darles la apariencia de recursos obtenidos de actividades lícitas 2.1 Etapas del Lavado de Activos Para poder identificar oportunamente actividades que puedan estar relacionadas con el lavado de activos, es necesario conocer las tres (3) etapas del proceso. Aunque estas tres (3) etapas ocurren independientemente, es posible que ocurran en forma simultánea. La tres (3) etapas del lavado de activos son: (i) la colocación; (ii) la transformación o conversión; y (iii) la integración de los fondos ilícitos. 2.1.1 Colocación La fase inicial y más vulnerable del proceso del lavado de activos es la colocación. El objetivo consiste en introducir los ingresos ilegales en el sistema financiero evitando reportes y controles pertinentes. Las técnicas de colocación incluyen el fraccionamiento de depósitos en moneda en sumas que evadan las exigencias de presentar informes o la combinación de depósitos en moneda de empresas legales e ilegales. Para el criminal, la colocación inicial del dinero en el sistema económico y en especial en el financiero suele ser el paso más difícil del proceso. Los delincuentes reciben grandes cantidades de dinero en efectivo en moneda nacional, divisas u otros bienes de los cuales deben desprenderse rápidamente para evitar la acción de las autoridades. 4 2.1.2 Transformación o Conversión La segunda fase del proceso de lavado de activos es la transformación, que consiste en trasladar fondos por todo el sistema financiero, con frecuencia, a través de una compleja serie de transacciones para crear confusión y complicar el rastreo documental y de auditoria. Ejemplos de transformación incluyen el cambio de instrumentos monetarios por sumas mayores o menores, o la transferencia de fondos a varias cuentas y a través de estas, en una o más instituciones financieras. 2.1.3 Integración El objetivo final del proceso de lavado de activos es la integración en el circuito económico. Una vez que los fondos están en el sistema financiero y fueron aislados del delito precedente a través de la transformación, se utiliza la integración para crear la apariencia de legalidad por medio de transacciones adicionales. Estas transacciones protegen aún más a los delincuentes de una conexión registrada con los fondos brindando una explicación convincente acerca de la fuente de esos fondos. Ejemplos incluyen la compra y venta de bienes inmuebles, la creación de empresas, compra de empresas con dificultades económicas, las inversiones en valores, los fideicomisos extranjeros u otros activos. Por otra parte, los esfuerzos de los organismos internacionales han cumplido en gran parte con los objetivos de mitigar el delito, que hasta hace algunos años eran solo un sueño; es así, que los países han creado, modificado y actualizado leyes, surgiendo entidades tales como las Unidades de Inteligencia Financiera, han penalizado una serie de actos que no estaban penados, se han creado autoridades y responsabilidades en los países por medio de las distintas superintendencias, se ha definido quienes son sujetos obligados y el mecanismo de supervisión más inmediato de estos sujetos obligados, que son las oficialías de cumplimiento. 5 III. El Oficial de Cumplimiento y sus Roles Como resultado de lo expuesto anteriormente, referente al auge del Crimen Organizado, nace una figura hasta hace unos años desconocida y que en el transcurso de la última década ha ido creciendo en importancia en este mundo relacionado con el control de las actividades vinculadas al lavado de dinero y financiamiento al terrorismo, nos referimos al Oficial de Cumplimiento. Quien es este individuo y de que se trata su trabajo?, donde se estudia su carrera?, cual es o debería ser su especialidad?, mucho se ha discutido sobre esto y al final lo que se observa es que la mayoría de los que estamos involucrados en esta apasionante actividad hemos tenido que involucrarnos decididamente en, evaluar, indagar, estudiar, diagnosticar e ir creando el perfil de nuestra profesión conforme la necesidad del negocio en el cual nos desempeñamos, banca, seguros, valores, pensiones, etc., el espectro de actividad en la que se mueve el Oficial de Cumplimiento es amplio. No se puede indicar con facilidad que la profesión más apropiada para el desarrollo de las funciones del Oficial de Cumplimiento, sea esta o aquella, lo que sí es importante es que el profesional que se introduzca en este mundo, en primer lugar debe gustarle su trabajo, debiendo tomar en cuenta que deberá desarrollar un olfato especial para la detección de personas u organizaciones presuntamente criminales, esto no es tarea fácil ni sencilla, se requiere de fuerza interna y voluntad. De esta forma ha sido de rigor cambiar, fortalecer y orientar los procesos de formación para la prevención y la investigación a un norte que va más allá de las bases de nuestras profesiones, procurando maximizar la experiencia y los recursos desarrollando un modelo de análisis que es más propio de la investigación criminal y si se quiere llamar ?policial?, haciendo uso de los recursos de la criminología y la criminalística, aun cuando conceptualmente el tema no sea de dominio del Oficial de Cumplimiento tradicional, al final están aplicando principios relacionados con estas disciplinas. El Oficial de Cumplimiento debe aprender a desarrollar en forma intrínseca el Análisis de Inteligencia Criminal (Análisis Criminal) reconocido como una útil herramienta de apoyo de información y es empleada exitosamente por los entes de investigación e involucra lo siguiente: 6 ? El estudio de incidentes presuntamente criminales (negocios sospechosos) ? Identificación de patrones de comportamiento, tendencias y problemas criminales, según sea la naturaleza del negocio que supervisa. Esta es una actividad muy dinámica por lo que la observación y conocimiento del negocio es vital, el Oficial de Cumplimiento ha de convertirse en un profesional apreciado y cotizado en las organizaciones en tanto no solo les vigila e impulsa a cumplir con el marco normativo existente en el país donde se ejecute su trabajo, sino que debe convertirse en un valor agregado, estratégico del negocio. Para que esto sea una realidad el Oficial de Cumplimiento debe demostrar a la Junta Directiva y a sus ejecutivos que él no es una piedra en su zapato que obstruye su negocio sino un profesional de muy alta valía, conocimiento, que controla, asesora y promueve negocios saludables para la institución. Debemos tener presente que el negocio nació primero que Cumplimiento, lo segundo no existe si no hay negocio. 3.1 Vulnerabilidad del cargo de Oficial de Cumplimiento Indudablemente la función ha crecido en importancia y en virtud de que tiene leyes que respaldan muchas de sus acciones, los ejecutivos han aprendido a ?tolerarlos? y aprender a vivir con un actor que antes no existía, pues ya tenían suficiente con la auditoria interna o externa. Las funciones y alcances de esta nueva figura cada vez penetra más a lo interno de las organizaciones y sin duda esto causa incomodidad aún entre los empresarios y ejecutivos honestos pues ven su actividad no como un valor agregado a la seguridad de sus negocios, sino como un ?mal necesario?, esto por cuanto la ley obliga a tener la oficialía de cumplimiento. Dada esta situación y de manera obvia el trabajo del Oficial de Cumplimiento se vuelve vulnerable, en virtud de que lo ?tolerarán? hasta donde el límite de su paciencia llegue y no hasta donde la ley proteja al Oficial de Cumplimiento. La ley da importancia a este cargo y aun cuando se dispone que ?alto nivel ejecutivo?, en muchas organizaciones sus directivos y gerentes burlan a las autoridades que supervisan, respecto de esta realidad, no se les equipara con 7 los demás ejecutivos, se les da la nomenclatura y las obligaciones, pero no los privilegios, razón?, simple, los consideran un gasto, no una inversión. Esto tiene consecuencias para el Oficial de Cumplimiento, en tanto golpea su moral, su estabilidad, etc., no obstante asumen su labor con todo cariño, esmero, diligencia e identificación de los fines que su noble trabajo espera de ellos, pero esto tendrá un precio y no pocos han sido despedidos o marginados a otras funciones con el objeto de neutralizar su gestión. Un Oficial de Cumplimiento sin protección de ley, vulnerable, asustado no es efectivo en la encomienda que hizo nacer su especial e importante trabajo, quieren en el gobierno y en la UIFs tener mayores y mejores resultados del trabajo de los Oficiales de Cumplimiento?, asegúrense de que están bien protegidos por la ley y no como ocurre en algunos países en los cuales este tema es regulado en un reglamento o normativa sin rango de ley y en virtud de ello, otras leyes por rango se imponen y pese a que exista una regulación ésta no termina siendo suficiente para defender su labor. 3.2 Falta de Autoridad del Oficial de Cumplimiento dentro de las Organizaciones Además de un respaldo que tenga rango de ley, el Oficial de Cumplimiento requiere en primer lugar entender él cuál es su rol dentro de la organización y segundo que tenga una autoridad no solo dada por los directivos de la organización sino que ésta venga claramente determinada en la ley y que pueda ser verificada por las autoridades administrativas, caso contrario su función puede terminar siendo decorativa. Los canales de comunicación, hacia la Junta Directiva, entre iguales y resto del personal debe estar garantizado y con medios suficientes de trabajo, no lograr esto, es mantener una oficialía de cumplimiento, que solo pasa el tiempo en trabajo operativo de controles pero que de manera efectiva nunca llega a sus objetivos y las organizaciones criminales se siguen riendo de todos en la acera del frente. Mientras estos temas no se resuelvan y adquieran mayor relevancia entre los organismos internacionales y autoridades locales, el ejercicio de la profesión del Oficial de Cumplimiento seguirá a un riesgo y 8 precio alto para quienes lo ejecutan, no produciendo su esfuerzo todo lo deseado por las mismas autoridades que han creado esta importante figura, la cual ha sido bien pensada. En este mundo globalizado en el que las organizaciones tienen que contar con mecanismos para la prevención y el control de lavado de activos, resulta de fundamental importancia entender con claridad el rol del oficial de cumplimiento. Por definición podemos decir que es la persona responsable dentro de la entidad de vigilar la adecuada implementación y funcionamiento del sistema de prevención del lavado de activos y financiación del terrorismo además de ser el delegado por la dirección de la empresa de vigilar por el cumplimiento de los programas y procedimientos internos, incluidos el mantenimiento de registros adecuados y la comunicación de transacciones sospechosas. Así mismo, El Oficial de Cumplimiento tiene por misión verificar la existencia, idoneidad y eficacia de los mecanismos diseñados para evitar el ingreso de dinero proveniente de actividades delictivas. Entre los perfiles para un Oficial de Cumplimiento podemos citar. ? Conocimiento Completo de las regulaciones pertinentes al puesto. ? Conocimiento de los productos, servicios, clientes y ubicación geográfica de las oficinas y los riesgos asociados con la actividad del cliente. ? Conocimiento técnico en análisis de riesgo, sistemas de información y auditoria. ? Experiencia en operaciones de la industria. ? Alto nivel Gerencial. ? Capacidad para generar y establecer políticas internas. ? Facilidad de expresión. 9 3.3 Funciones del Oficial de Cumplimiento ? Crear y actualizar las políticas y procedimientos para prevenir el lavado de activos y Financiamiento del Terrorismo (CFT). ? Crear políticas de aceptación de cliente bajo parámetros graduales. ? Entrenar al personal sobre las leyes y reglamentos vigentes. ? Velar por el fiel cumplimiento de las disposiciones establecidas. ? Recopilar informaciones sobre lavado de dinero y mantener registro. ? Servir de enlace con las autoridades competentes. ? Establecer perfiles de transacciones sospechosas ? Preparar y presentar los reportes de actividad sospechosas ? Orientar y capacitar al personal sobre operaciones sospechosas IV. Evolución de la Figura del Oficial de Cumplimiento Vivimos en una nueva era de controles internacionales de prevención del lavado de dinero (ALD). Los atentados terroristas del 11 de septiembre de 2001 registrados en EE.UU revolucionaron el campo del antilavado y sacaron a la luz la nueva amenaza que representa el libre movimiento y ocultamiento de fondos destinados a apoyar actos terroristas en todo el mundo, creando todo un nuevo esfuerzo para combatir la financiación del terrorismo (CFT). Como resultado a las respuestas y reacciones de los gobiernos de casi todos los países del mundo, los bancos, las instituciones financieras no bancarias y otros negocios no financieros ahora se enfrentan a obligaciones jurídicas más duras tanto a nivel nacional como internacional y a penalidades más severas. De igual manera, los reguladores de esos negocios y los agentes de la ley y fiscales que deben hacer cumplir las obligaciones jurídicas enfrentan enormes desafíos y responsabilidades en su trabajo. Como resultado de todo esto, los trabajos de los profesionales cuya responsabilidad es garantizar que sus organizaciones no sean 10 utilizadas para el lavado de dinero o la financiación del terrorismo ahora son mucho más exigentes. A medida que las regulaciones de Prevención de lavado de activos en la mayoría de los países crecen y se vuelven más complejas, la demanda de profesionales capacitados y certificados ha crecido exponencialmente en casi todos los países. Al mismo tiempo, cada vez es más importante asegurarse de que estos profesionales cuenten con la capacidad y habilidades que el trabajo requiere. Como respuesta a esta creciente demanda han surgidos en el mercado varias entidades dedicadas exclusivamente a la Capacitación y la Certificación en materia de Prevención del Lavado de Activos. Las mismas permiten adquirir conocimientos especializados, desarrollo profesional y oportunidades para relacionarse con colegas. A medida que los países adoptan las leyes de prevención, también lo hacen las expectativas de las instituciones financieras y gubernamentales, y por ende también crece el número de personas en el mundo que dedican sus carreras a la prevención, detección y control del lavado de dinero. Hoy día, las Regulaciones adoptadas en los diferentes países requieren que los Sujetos Obligados creen la figura del Oficial de Cumplimiento y se conforme una Estructura que asegure la prevención del Lavado de Activo y evite el movimiento de capitales para financiar Actividades Terroristas. V. EL GRUPO DE ACCIÓN FINANCIERA INTERNACIOONAL (GAFI) Y LAS 40 RECOMENDACIONES. El Grupo de Acción Financiera Internacional (FATF-GAFI) ? es un organismo multinacional o intergubernamental con sede en París creado en 1989 por el Grupo de los Siete países más industrializados (G-7) para fomentar acciones internacionales contra el lavado de dinero. Según el GAFI, los delitos como la venta ilegal de armas, el tráfico de drogas, el contrabando, y otras actividades del crimen organizado, pueden producir grandes ganancias. El fraude, el abuso de información privilegiada, el soborno y el fraude electrónico también pueden 11 producir grandes ganancias creando un incentivo para ¨legitimar¨ los fondos obtenidos ilícitamente a través del lavado de dinero. Cuando una actividad criminal genera importantes ganancias, el individuo o grupo involucrado debe encontrar una forma de controlar los fondos sin llamar la atención sobre la actividad subyacente o las personas involucradas. Los delincuentes hacen esto ocultando las fuentes del dinero, cambiando su forma, o movilizándolo hacia un lugar donde es menos probable que llame la atención. La Convención Contra el Crimen Organizado Transnacional de las Naciones Unidas de 2000, conocida también como la Convención de Palermo, define el lavado de dinero como: ? La conversión o transferencia de propiedad, a sabiendas de que proviene de una actividad delictiva, con el objeto de ocultar o disfrazar su origen ilícito o ayudar a cualquier persona involucrada en la comisión del delito a evadir las consecuencias jurídicas de sus acciones. ? El ocultamiento de la verdadera naturaleza, fuente, localización, disposición, movimiento, derechos con relación a, o titularidad de propiedad sabiendo que proviene de un delito. ? La adquisición, posesión o utilización de propiedad, sabiendo al momento de recibirla que la misma proviene de un delito o de la participación en un delito. Uno de los primeros logros del GAFI fue disipar la noción de que el lavado de dinero solamente se refiere a transacciones en efectivo. A través de varios ejercicios sobre ¨tipologías¨ de lavado de dinero, el GAFI ha demostrado que el lavado de dinero puede ser realizado prácticamente a través de cualquier institución financiera o negocio. Otro concepto importante en la definición de lavado de dinero es el ?conocimiento.? En los tres puntos arriba mencionados, vemos la frase ?sabiendo que proviene de un delito.? Generalmente, se utiliza una amplia explicación de ?conocimiento? en la definición del lavado de dinero. Las 40 recomendaciones del GAFI para el lavado de dinero y sus 9 Recomendaciones Especiales sobre Financiación del Terrorismo y la 3ª Directiva de la Unión Europea sobre la Prevención de la Utilización del Sistema Financiero para el Lavado de Dinero y la financiación del Terrorismo indican que la intención y el conocimiento requeridos para probar el delito de lavado de dinero incluye el concepto que dicho estado 12 mental puede inferirse de ?circunstancias reales objetivas.? En varias jurisdicciones, el término ?ceguera intencional? es un principio jurídico que se utiliza en los casos de lavado de dinero. Los tribunales lo definen como ?evadir deliberadamente el conocimiento de los hechos? o la ?indiferencia premeditada.? Los tribunales han mantenido que la ceguera intencional es equivalente al conocimiento verdadero de la fuente ilegal de los fondos o de la intención de un cliente en una transacción para lavar dinero. En octubre de 2001 el GAFI amplió su mandato para cubrir la financiación del terrorismo. Si bien los fondos destinados al lavado de dinero provienen, por definición, de actividades ilegales, como el tráfico de drogas, trata de personas y el fraude, la financiación del terrorismo puede incluir fondos de fuentes perfectamente legítimas utilizados para financiar el terrorismo. En la financiación del terrorismo se pretende ocultar el ?propósito? para el cual son utilizados estos fondos, en lugar de ocultar su origen. Los fondos terroristas pueden ser utilizados para gastos de operación, incluyendo alimentos y alquileres de viviendas, al igual que para los propios actos terroristas. En consecuencia, los fondos no son solamente para actos terroristas. Los terroristas, de manera parecida a las empresas delictivas, también buscan el secreto de sus transacciones y el acceso a los fondos. Tanto los terroristas como los lavadores de dinero, utilizan los mismos métodos para movilizar su dinero, como la estructuración de pagos para evitar los informes, y la banca subterránea, como el antiguo sistema del hawala, utilizado por los terroristas de los atentados del 11 de septiembre de 2001 en EE.UU. 5.1 Revisión de las 40 Recomendaciones 2012. En febrero de 2012, fueron publicadas las Recomendaciones revisadas nuevamente y se incorporaron las Nueve (9) Recomendaciones Especiales dentro de las 40 Recomendaciones en vez de catalogarlas como Especiales. Los cambios más importantes de esta revisión fueron: ? Crear una recomendación sobre la evaluación de riesgos y la aplicación de un método basado en el riesgo 13 ? Crear una recomendación de sanciones financieras con objetivos específicos relacionadas con la proliferación de armas de destrucción masiva. ? Centrar más la atención en las PEP (Personas Expuestas Políticamente) nacionales y las personas a las que las organizaciones internacionales han confiado funciones prominentes ? Exigir identificación y evaluación de riesgos de nuevos productos antes de su lanzamiento ? Añadir un requisito de que los grupos financieros implementen un programa de ALD/CFT por todo el grupo y tengan procedimientos para compartir información dentro del grupo. ? Incluir a los delitos fiscales en el ámbito de las categorías de delitos designados o precedente para el lavado de dinero 5.2 La Evasión Fiscal como Delito Precedente. Según se ha indicado más arriba, en las modificaciones a las Recomendaciones del GAFI de 2012 se insta a los países miembros a legislar para incluir este delito como precedente para perseguir el lavado de activos. Con respecto a este tema indicamos las siguientes consideraciones:
1. LÍMITE DIFUSO BENEFICIARIO FINAL/ CLIENTE DEL CLIENTE. CUAL ES LA FRONTERA ENTRE LA RESPONSABILIDAD DEL SUPERVISOR Y DE LAS INSTITUCIONES FINANCIERAS. El énfasis puesto por las 40 Recomendaciones del GAFI, revisada en 2012, en cuanto a la identificación del beneficiario final, ha generado ajustes regulatorios que impactan en la Debida Diligencia del cliente del 14 cliente por parte de las Instituciones Financieras, incluyendo en la profundización del conocimiento del cliente del cliente. Los reguladores instan a los sujetos obligados mantener el control para una sana Debida Diligencia (DD). Es una obligación de las Instituciones Financieras (IF) recabar suficientes informaciones para identificar el beneficiario final, especialmente del cliente del cliente y determinar la titularidad efectiva para el caso de las entidades jurídicas, la misma se torna difícil dada la limitación de suficientes informaciones públicas.
